Bestuurlijke waarschuwing: besluit of niet?

In deze bijdrage aandacht voor een belangwekkende conclusie (ECLI:NL:RVS:2018:249) die op 24 januari 2018 is genomen door staatsraad Advocaat-Generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven. De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State had verzocht om deze conclusie, als bedoeld in artikel 8:12a Awb, te nemen over de principiële rechtsvraag of een (bestuurlijke) waarschuwing kan worden aangemerkt als (appellabel) besluit in de zin van art. 1:3 Awb en welke factoren daarbij bepalend zijn.

Een bestuurlijke waarschuwing kan zijn gebaseerd op een wettelijk voor-schrift, op een beleidsregel of informeel van aard zijn (dus niet gebaseerd op wet of beleid). Bij een op een wettelijk voorschrift (bijvoorbeeld art. 28a Arbowet) of beleidsregel (zoals DHW-beleid) gebaseerde waarschuwing is deze waarschuwing in de regel een noodzakelijke voorwaarde om bij een volgende overtreding een bestuurlijke sanctie of maatregel op te kunnen leggen.

Zo hanteren veel gemeenten een Horecabeleid, waarin eerst een bestuurlijke waarschuwing dient te worden gegeven in geval van (een eerste en/of tweede) overtreding, alvorens daadwerkelijk een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd. Een voorbeeld hiervan is te vinden in ‘Beleidsregel Gemeente Utrecht inzake handhaving verbod verstrekking alcoholhoudende drank aan minderjarigen (artikel 20 lid 1 en 2 Drank- en Horecawet)’ en de daarop gebaseerde Handhavingsstrategie.

Ook kan in gemeentelijk beleid zijn vastgelegd dat een strafkorting op een bijstandsuitkering (bijvoorbeeld vanwege het niet nakomen van de sollicitatie- of inlichtingenplicht) enkel kan geschieden nadat eerst een schriftelijke waarschuwing is gegeven aan de betrokken persoon.

Het rechtskarakter van de bestuurlijke waarschuwing is meermaals onderwerp van discussie geweest in rechtspraak en literatuur. In het verleden had de Centrale Raad van Beroep geoordeeld dat de op grond van een wettelijk voorschrift dwingend voorgeschreven waarschuwing als een (appellabel) besluit moest worden gekwalificeerd (CRvB 5 januari 2009, AB 2009, 120). Ditzelfde college had tevens bepaald dat ook in het geval een beleidsregel de waarschuwing dwingend voorschrijft, er sprake is van een besluit (CRvB 11 mei 1995, JB 1995, 164). De Afdeling bestuursrechtspraak nam aanvankelijk eveneens het standpunt in dat een op een beleidsregel gebaseerde waarschuwing als een besluit heeft te gelden (ABRvS 8 september 2004, AB 2005, 107). De Afdeling kwam echter in haar uitspraak ABRvS 18 januari 2006, JB 2006, 59) op deze laatste rechtspraak terug, door te overwegen dat een op beleid gebaseerde bestuurlijke waarschuwing niet kan worden aangemerkt als een besluit (ook niet in het geval de waarschuwing vooraf moet gaan aan het opleggen van een zwaardere bestuurlijke maatregel). De Afdeling motiveerde dit door te overwegen dat een dergelijke waarschuwing geen verandering brengt in de rechtspositie van de geadresseerde. De geadresseerde wordt immers slechts gewezen op een reeds bestaande verplichting  waarbij geen nieuwe verplichtingen worden opgelegd of rechten onthouden. Bovendien leidt een waarschuwing ook niet in alle gevallen tot het daadwerkelijk opleggen van een bestuurlijke sanctie of maatregel.

Tot voor kort heeft de Afdeling deze lijn inzake op een beleidsregel gebaseerde bestuurlijke waarschuwingen in haar rechtspraak steeds bevestigd (ABRvS 8 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:299) en wijkt daarmee af van de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep. Voor wat betreft de op een wettelijk voorschrift gebaseerde waarschuwing, volgt uit voornoemde uitspraak van 18 januari 2006 dat deze door de Afdeling (in overeenstemming met de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep) wél als een besluit wordt aangemerkt.

De Afdeling bestuursrechtspraak wenst thans, mede in het belang van de rechtseenheid en rechtszekerheid, haar jurisprudentie inzake de bestuurlijke waarschuwing nog eens kritisch tegen het licht te houden en heeft om die reden verzocht om een conclusie uit te doen brengen. Hieronder zal bedoelde (omvangrijke) conclusie van mr. Widdershoven nader worden geanalyseerd en uiteengezet, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds waarschuwingen gebaseerd op een wettelijk voorschrift en anderzijds waarschuwingen gebaseerd op beleid.

Bestuurlijke waarschuwing gebaseerd op wettelijk voorschrift
Widdershoven betoogt dat een op een wettelijke voorschrift gebaseerde waarschuwing een Awb-besluit is als zij een ‘essentieel en onlosmakelijk onderdeel’ vormt van het sanctieregime omdat zij een noodzakelijke voorwaarde (of in goed juristenlatijn: een condicio sine qua non) vormt om bij een volgende overtreding een bestuurlijke sanctie of maatregel te kunnen opleggen. Deze waarschuwing is appellabel evenals de weigering om een dergelijke waarschuwing in te trekken. Volgens dit criterium is de waarschuwing van art. 28a Arbowet een Awb-besluit, omdat zij een voorwaarde is om bij de volgende overtreding een bevel tot stillegging van een werk te kunnen opleggen.

Bestuurlijke waarschuwing gebaseerd op beleidsregel
Daarentegen zijn op beleidsregels gebaseerde (alsmede informele) waarschuwingen volgens Widdershoven in beginsel géén Awb-besluiten. In beginsel, want Widdershoven is van mening dat de bestuursrechter uit oogpunt van rechtsbescherming in een aantal situaties dergelijke waarschuwingen met een besluit gelijk dient te stellen. Het gaat hier dan om een fictief besluitbegrip, waardoor wordt bewerkstelligd dat toch bezwaar en beroep mogelijk is indien de alternatieve route om een rechterlijk oordeel over die waarschuwingen te krijgen onevenredig bezwarend of afwezig is.

In zijn conclusie vermeldt Widdershoven de volgende drie situaties waarin er bezwaar en beroep open dienen te staan tegen de bestuurlijke waarschuwing die niet op een wettelijk voorschrift is gebaseerd:

  1. Als de termijn gedurende welke de waarschuwing negatieve gevolgen kan hebben zodanig lang is dat belanghebbende, gelet op de aan de orde zijnde overtreding, in de rechterlijke procedure tegen de op te leggen bestuurlijke sanctie de rechtmatigheid van de waarschuwing bewijsrechtelijk niet meer effectief kan bestrijden. Om bewijsnood te voorkomen en om redenen van rechtszekerheid moet voor deze waarschuwingen een maximale termijn van (als regel) twee jaar gelden.
  2. Als in de rechtspraak zou worden vastgesteld dat de waarschuwing een reden kan zijn voor uitsluiting van belanghebbende van een aanbestedingsprocedure en hij aannemelijk maakt dat hij van plan is om aan zo’n procedure deel te nemen.
  3. Als het bestuursorgaan in de waarschuwing een wettelijke norm, waarvan de inhoud op grond van de wet(geschiedenis) en rechtspraak nog niet kan worden vastgesteld, heeft geconcretiseerd of rechtens had moeten concretiseren en deze concretisering alleen in rechte aan de orde kan worden gesteld door het riskeren van een bestraffende bestuurlijke sanctie.

Widdershoven heeft hiermee in zijn conclusie een aantal richtlijnen gecreëerd teneinde te bepalen in welke gevallen een bestuurlijke waarschuwing als een appellabel (al dan niet fictief) ‘besluit’ heeft te gelden. Deze conclusie is overigens niet bindend van aard (art. 8:12a lid lid 8 Awb), maar komt uiteraard wel groot gewicht toe. Of de Afdeling deze conclusie overneemt, moet worden gewacht op haar uitspraak inzake het aanhangige hoger beroep waarvoor deze conclusie is gevraagd.

Auteur: mr P.H.J. de Jonge

Meer lezen?

Hier lees je onze andere artikelen op het gebied van handhaving van veiligheid en leefbaarheid.

Juridische diensten

Voor het uitbesteden van uw handhavingsdossiers, gedegen juridisch advies,
inhuur van interim
handhavingsjuristen,
opstellen van uitvoerbaar
handhavingsbeleid, aanpak van adreskwaliteit, verbetering van recreatieterreinen en
snippergroenprojecten is
MB-ALL uw partner.