Last onder dwangsom punitief van karakter?

Deze keer aandacht voor een opvallend arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (Hof Den Bosch 2 februari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:349). Hoewel het in deze zaak een strafrechtelijk geding betrof, is het arrest ook interessant voor het bestuursrecht. In een notendop komt de zaak hierop neer: Het Hof is in voornoemd arrest van oordeel dat de strafvervolging van verdachte ter zake van overtreding van artikel 76 WPV - kort gezegd: het verrichten van taxivervoer zonder vergunning - in strijd is met de beginselen van een goede procesorde, nu verdachte op grond van datzelfde feit reeds een (bestuursrechtelijke) dwangsom heeft verbeurd. Het Hof concludeerde om die reden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie (OM) in de strafvervolging wegens schending van het ‘ne bis in idem’-beginsel

van art. 68 Sr – het verbod van dubbele straf(vervolging) voor hetzelfde feit. Impliciet merkt het Hof daarmee de last onder dwangsom aan als een punitieve (bestraffende) sanctie.

Het Hof Den Bosch lijkt hiermee lijnrecht in te gaan tegen de al lang bestaande vaste rechtspraak van de hoogste bestuursrechters dat een last onder dwangsom (of bestuursdwang) géén punitieve sanctie is (ABRvS 15 september 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BT2128). Het betreft hier immers een zogenaamde reparatoire of herstelsanctie (art. 5:2 lid 1 sub b Awb) die is gericht op ongedaanmaking van de overtreding en niet op leedtoevoeging (zie definitie van bestraffende sanctie in art. 5:2 lid 1 sub c Awb, zoals een bestuurlijke boete). De overtreder kan in de regel – door binnen de gestelde begunstigingstermijn de overtreding te beëindigen – voorkomen dat hij de dwangsom verschuldigd wordt. Een wezenlijk onderscheid met een bestraffende sanctie. De bestuursrechter heeft dan ook nooit een probleem ermee gehad als voor hetzelfde feit zowel een bestraffende als een reparatoire sanctie wordt opgelegd, aangezien beide instrumenten naar aard en strekking verschillen en uiteenlopende (handhavings)doelen nastreven (ABRvS 11 februari 2000, JB 2000/75 m.nt. Blomberg inzake HP B.V. / GS van Zuid-Holland). De enige begrenzing die de bestuursrechter aan een dergelijke (in beginsel toelaatbare) cumulatie stelt, is dat het totaal aan opgelegde sancties de toets aan het evenredigheidsbeginsel moet kunnen doorstaan.

Indien het Hof Den Bosch in bedoeld arrest van mening is dat de last onder dwangsom in algemene zin moet worden aangemerkt als een punitieve sanctie, zou dit tot hoogst merkwaardige en onwenselijke consequenties leiden. Het in Titel 5.1 Awb zorgvuldig gemaakte onderscheid tussen bestraffende en herstelsancties zou zinloos worden. Cumulatie van deze sancties zou afstuiten op het ne bis in idem- en una via-beginsel. Bovendien zouden voor de herstelsanctie dezelfde eisen gaan gelden als die aan bestraffende sancties worden gesteld, zoals de toepasselijkheid van art. 6 EVRM en het verplicht geven van een cautie (wijzen op zwijgrecht). Het is toch slecht voorstelbaar dat het Hof dit werkelijk zo beoogd heeft.

Meer voor de hand ligt dat het Hof bedoelt dat in de specifieke context van deze individuele zaak de last onder dwangsom een punitief karakter krijgt. Daartoe overweegt het Hof onder meer “dat er een sterke gelijkenis bestaat tussen de strafrechtelijke vervolging voor overtreding van artikel 76 WPV en de procedure die leidt tot het verbeuren van een last onder dwangsom. Immers, de procedure die leidt tot het verbeuren van een last onder dwangsom enerzijds en de strafrechtelijke vervolging anderzijds vinden hun oorsprong in ‘hetzelfde feit’. De aan de verdachte verweten gedraging is immers identiek, te weten overtreding van artikel 76 WPV, terwijl de beschermde rechtsgoederen in hoge mate vergelijkbaar zijn, te weten (kort gezegd) de bescherming van de ordening van het beroepspersonenvervoer. Daarnaast geldt dat voor de verdachte de gevolgen van het verbeuren van een dwangsom en de van het instellen van een strafvervolging te verwachten strafrechtelijke sancties in hoge mate overeenkomen, nu beide voor de verdachte kunnen leiden tot een oplegging van een wezenlijke betalingsverplichting.”

Heel overtuigend vind ik de motivering van het Hof niet. Indien het Hof had in de voorliggende casus de cumulatie van last onder dwangsom en strafvervolging buitenproportioneel acht, had het Hof eenvoudigweg een lagere straf kunnen opleggen (of zelfs via art. 9a Sr tot een schuldigverklaring komen zonder oplegging van enige straf of maatregel). Een dergelijke aanpak verdraagt zich bovendien goed met de bestaande bestuursrechtelijke jurisprudentie. Op deze wijze is het ook niet nodig om geforceerd tot een niet-ontvankelijkverklaring te komen via het ne bis in idem-beginsel, door een herstelsanctie als ‘punitief’ te bestempelen.

Natuurlijk gaat de vaste bestuursrechtelijke jurisprudentie boven dit ene incidentele arrest van een Gerechtshof, zodat met het arrest van het Hof zeker geen breuk met de bestaande rechtspraak is ontstaan. Niettemin zou het interessant zijn te zien hoe de Hoge Raad (in het belang van de rechtseenheid) over het arrest van het Hof Den Bosch zou oordelen. Op dit moment is evenwel nog onduidelijk of het OM hoger beroep heeft aangetekend.

Auteur: mr. P.H.J. (Pieter) de Jonge


Over Pieter de Jonge
Mr. P.H.J. de Jonge studeerde in 2006 cum laude af aan de Rijksuniversiteit Groningen in het Nederlands recht met als hoofdrichting Staats- en Bestuursrecht. Zijn tot artikel bewerkte scriptie werd in 2007 bekroond met de Ars Aequiprijs voor de beste wetenschappelijke publicatie van een rechtenstudent in de periode 2005/2006. Na zijn afstuderen is hij werkzaam geweest als juridisch beleidsmedewerker bij de Tweede Kamer, gemeentelijk jurist handhaving en juridisch medewerker bij een advocatenkantoor. Sinds 2008 is hij werkzaam als jurist bij MB-ALL, waar hij zich met name bezighoudt met het uitvoeren van bestuursrechtelijke handhavingstrajecten voor diverse gemeenten en omgevingsdiensten.

Meer lezen?

Hier lees je onze andere artikelen op het gebied van handhaving van veiligheid en leefbaarheid.

Juridische diensten

Voor het uitbesteden van uw handhavingsdossiers, gedegen juridisch advies, inhuur van interim handhavingsjuristen, opstellen van uitvoerbaar handhavingsbeleid, aanpak van adreskwaliteit, verbetering van recreatieterreinen en snippergroenprojecten is MB-ALL uw partner.