De kern van de Omgevingswet is niet de veranderende wetgeving, maar een andere wijze van werken en samenwerken. Betekent anders werken onder Omgevingswet ook anders handhaven?
De wijzigingen in de bevoegdheden
De regels voor toezicht en handhaving van het omgevingsrecht veranderen met de nieuwe Omgevingswet niet ingrijpend. De basis komt te liggen in hoofdstuk 18 van de nieuwe Omgevingswet met de titel “Handhaving en uitvoering”. Nu ligt de basis nog in de in te trekken Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo, hoofdstuk 5) en blijven de generieke regels uit de Algemene wet bestuursrecht (Awb, hoofdstuk 5) bestaan. De regels in de Omgevingswet worden nog aangepast door de Invoeringswet Omgevingswet. Zo wordt bijvoorbeeld paragraaf 5.2 van de Wabo, zoals deze is komen te luiden bij inwerkingtreding van de Wet verbetering vergunningverlening, toezicht en handhaving (wet VTH), overgeheveld naar de gereserveerde afdeling 18.3 van de Omgevingswet. Het wetsvoorstel voor de Invoeringswet is nu (eind januari 2020) in behandeling bij de Eerste Kamer.
Hoofdregel uit de Omgevingswet is dat het bevoegd gezag voor respectievelijk de algemene regels, omgevingsvergunning of projectbesluit ook bevoegd is om handhavend op te treden. De handhavingsbevoegdheid wordt daarbij over het algemeen neergelegd bij het college van burgemeester en wethouders van de betreffende gemeente. De uitzonderingen hierop worden in het Omgevingsbesluit nader geregeld, zoals bijvoorbeeld de bevoegdheidstoedeling voor wateractiviteiten aan de waterschappen. Vrijwel altijd is het bevoegd gezag voor de omgevingsvergunning ook bevoegd gezag voor de algemene rijksregels voor dezelfde activiteit.
Een van de inhoudelijke wijzigingen betreft het aanwijzen van toezichthouders. De term ambtenaren wordt vervangen door personen. In de praktijk worden niet alleen ambtenaren aangewezen als toezichthouders, maar ook tijdelijk ingehuurd personeel. Vanwege de huidige beperking in de Wabo tot aanwijzing van ambtenaren, worden niet-ambtenaren veelal aangesteld als onbezoldigd ambtenaar om zo de betrokkenen als toezichthouder te kunnen aanwijzen. Met deze wijziging wordt deze constructie overbodig (Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3 MvT, p. 585).
Een andere wijziging betreft de bevoegdheid tot binnentreden van een woning zonder toestemming van de bewoner. De Awb geeft deze bevoegdheid uitdrukkelijk niet (art. 5:15, eerste lid Awb). In de Wabo wordt die bevoegdheid nu wel verleend, waarbij voor een aantal wetten die bevoegdheid wat specifieker wordt toegedeeld (art. 5.13 Wabo). In de Omgevingswet wordt gekozen voor decentraal maatwerk bij toedeling van deze bevoegdheid. Het bevoegd gezag kan de toedeling van deze bevoegdheid tot binnentreden concretiseren in het besluit voor de aanwijzing van de toezichthouders (artikel 18:7 Omgevingswet). Het bevoegd gezag bepaalt dan of toezichthouders deze bevoegdheid voor hun taak nodig hebben. Daarnaast blijft de Algemene wet op het binnentreden gewoon van kracht om te zorgen dat de bevoegdheid zorgvuldig en niet onnodig wordt gebruikt. Een generieke toekenning van de bevoegdheid aan alle toezichthouders voor de volle breedte van de Omgevingswet lijkt niet houdbaar. De huidige aanwijzingsbesluiten zullen dus op tijd, vóór inwerkingtreding van de Omgevingswet, moeten worden aangepast.
Naast de herstelsancties (last onder bestuursdwang en last onder dwangsom) en de intrekking van een begunstigende beschikking wordt, meer dan tot nu toe, de bestuurlijke boete in het omgevingsrecht van belang. De bestuurlijke boete bestaat bijvoorbeeld al op grond van de Woningwet (ex artikel 92a voor overtreding van artikel 1b en daarmee van het Bouwbesluit 2012). In de boeteregeling in de Omgevingswet wordt de reikwijdte van het instrument uitgebreid voor Brzo-milieufeiten en erfgoedovertredingen. Buiten deze bestuursrechtelijke instrumenten blijven de bestuurlijke strafbeschikking en de strafbaarstelling op grond van de Wet op de economische delicten bestaan. Het strafrecht mag niet ingezet worden als er al sprake was van de punitieve bestuurlijke boete. Het “ne bis in idem”-beginsel verzet zich daartegen: niemand mag twee keer voor hetzelfde feit gestraft worden.
Een gewijzigd kader voor toetsing en toezicht
De komst van de Omgevingswet brengt veranderingen in de uitvoeringsvoorschriften op het niveau van de AMvB’s. Doelvoorschriften in het Besluit activiteiten leefomgeving (Bal) krijgen de voorkeur boven middelvoorschriften en de afwegingsruimte voor geluid, trillingen, geur en lichthinder in het Besluit kwaliteit leefomgeving zal het werk van de toezichthouder en handhaver moeilijker maken. De verwachting is dan ook dat het profiel van toezichthouders en handhavers onder de Omgevingswet verandert, minder technisch en meer communicatief en procesgericht.
Voor de regels op gemeentelijk niveau zijn gemeenten zelf verantwoordelijk. De eigen toezichthouders en handhavers moeten vooraf meedenken over de handhaafbaarheid van de regels. Input van informatie vanuit de toezicht- en handhavingspraktijk vergroot de houdbaarheid van een omgevingsplan. Ook is er in een vroeg stadium aandacht nodig voor monitoring van het beleid. De regering verwacht ten opzichte van de huidige situatie geen toename van het aantal handhavingsverzoeken als gevolg van onduidelijke normering. Maar dat kan lokaal anders uitpakken, zeker wanneer meer vergunningvrij wordt gemaakt.
Er is geruime tijd de landelijke tendens om minder vergunningen te verlenen en meer richting toezicht en handhaving te verschuiven. Zo zijn de regels voor vergunningvrij bouwen onder de Wabo al flink verruimd. Onder de nieuwe Omgevingswet kunnen gemeenten in het omgevingsplan bepalen dat de regels voor het bouwen op een locatie rechtstreeks werkend zijn. Ook kunnen zij daarbij bepalen of en wanneer die regels in het kader van een ruimtelijke vergunningplicht preventief moeten worden getoetst. Verwachting is dat een extra verschuiving optreedt van vergunningverlening (toetsing vooraf) naar toezicht en handhaving (toetsing achteraf) bij de activiteit bouwen. Het legesmodel gaat uit van bekostiging van de vergunningen omdat daar een concrete dienst van de overheid tegenover staat. Dat heeft negatieve financiële gevolgen voor de gemeenten en dat brengt de bekostiging van het benodigde achteraf-toezicht in gevaar. Ook komt bij het toezicht achteraf de bewijslast bij de gemeente te liggen.
Handhaven na gewekt vertrouwen op basis van vergunningcheck
Met de uitspraak de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van mei 2019 lijkt een nieuwe lijn ingezet te zijn. Eerder dan voorheen kan een gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend aan uitlatingen en gedragingen van ambtenaren. Afgewacht moet worden wat dat betekent voor de vergunningcheck en de rechtspraak daarover. Het is denkbaar dat als te goeder trouw wordt gehandeld op basis van een uitkomst van een vergunningcheck, maar door het bevoegde bestuursorgaan toch een overtreding wordt geconstateerd, een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel mogelijk zal zijn. Dan moet de vraag beantwoord worden wat de betekenis is van het gewekte vertrouwen bij de uitoefening van de bevoegdheid tot handhaving. Daarbij speelt de vraag in hoeverre het geslaagde beroep op het vertrouwensbeginsel, mede gelet op de belangen van derden, kan leiden tot gedogen van de overtreding. Of is juist een schadevergoeding op zijn plaats wanneer de overtreding beëindigd moet worden.
Het voorgaande laat zien dat toezichthouders problemen kunnen ondervangen door in een vroeg stadium actief mee te kijken. Het vooraf checken van de vergunningcheck door de ogen van de handhaver heeft zeker een meerwaarde.
Voorbereiden op een veranderende rol
De betrokkenheid van handhavers bij de totstandkoming van een omgevingsplan is van belang om te komen tot handhaafbare regels en om de toezichthouders voor te bereiden op hun nieuwe rol.
