Auteur: M. Schuurman-Keijer

Op 16 januari  2019 heeft Staatsraad AG Widdershoven op verzoek van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder Afdeling) een conclusie gewezen over de vraag of gedoogbeslissingen al dan niet als besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht (verder Awb) moeten worden aangemerkt.

Besluitbegrip
In artikel 1:3 lid 1 van de Awb wordt een besluit omschreven als een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Dit houdt in dat alleen sprake is van een besluit (waartegen bezwaar en beroep open staat) als de beslissing:

  1. op schrift staat;
  2. door een (daartoe bevoegd) bestuursorgaan is genomen;
  3. gericht is op enig rechtsgevolg. Dat houdt in dat er een verandering van rechten en plichten mee wordt beoogd.

Waarom is deze vraag relevant?
Het is alleen mogelijk om bezwaar en beroep aan te tekenen tegen een besluit. Voor belanghebbenden is het dus zeer relevant of de door het bestuursorgaan genomen beslissing wel of niet een besluit is. Gedoogbeslissingen worden niet altijd als besluit aangemerkt, waardoor bezwaar en beroep tegen die beslissing dus niet mogelijk is.

Aanleiding
De aanleiding voor de vraag van de Afdeling was een gedoogbeslissing onder voorwaarden, verleend door de gemeente Bladel aan de eigenaar van een perceel waarop een stal staat die al in 1932 was gebouwd, maar waarvoor geen vergunning verleend bleek te zijn. Op grond van de huidige regelgeving was het niet mogelijk om alsnog vergunning te verlenen voor de stal en de gemeente wilde kennelijk niet afwijken van de regels voor een al ruim 75 jaar oude stal. Wel was de gemeente bereid om een persoonsgebonden gedoogbeslissing te verstrekken, omdat handhaving apart onredelijk zou zijn. De betrokkene was het niet eens met het persoonsgebonden karakter van de beschikking en stapte naar de rechter.

AG Widdershoven doet uitgebreid onderzoek naar de jurisprudentie over dit onderwerp vanaf de jaren ’70 en de literatuur. Hij neemt drie invalshoeken om de zaak te bekijken, te weten:

  1. Het juridisch-dogmatische besluitbegrip van de Awb. Hij stelt de vraag of, strikt juridisch gezien, een gedoogbeslissing aansluit bij het besluitbegrip.; welk teken?
  2. De individuele rechtsbescherming. Bij deze invalshoek wordt bekeken of het wel wenselijk is dat, zou een gedoogbeslissing geen besluit zijn, ook geen rechtsbescherming mogelijk is. Moet het in dat geval dan niet toch mogelijk zijn een gedoogbeslissing aan te vechten?
  3. De effectieve rechtshandhaving. Is het wel wenselijk om gedoogbeslissingen op zichzelf appellabel te maken als door al die appellabele besluiten de rechtshandhaving te veel wordt belemmerd?

Hoe is het nu?
AG Widdershoven komt tot de conclusie dat de jurisprudentie de afgelopen decennia niet altijd even consistent en duidelijk is geweest. Ook is de interpretatie van de Afdeling niet in alle opzichten juridisch juist.

De huidige lijn in de jurisprudentie is de volgende:

Een gedoogbeslissing wordt als besluit aangemerkt voor sommige belanghebbenden, met name derde-belanghebbenden, maar niet voor de overtreder. De weigering en/of intrekking van een gedoogbeslissing wordt niet als besluit aangemerkt, behalve in bijzondere omstandigheden. Wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden wordt bepaald aan de hand van twee verschillende criteria, te weten enerzijds het criterium van ‘zeer klemmende, concrete gronden voor het aannemen van een rechtsplicht tot gedogen’ en anderzijds het criterium dat ‘het onevenredig bezwarend is om via een alternatieve weg een oordeel te krijgen over de genomen beslissing’.

Oordeel AG
Gedoogbeslissingen zijn geen besluit

AG Widdershoven komt tot de conclusie dat gedoogbeslissingen (juridisch-dogmatisch gezien) geen besluiten in de zin van artikel 1:3 lid 1 van de Awb zijn. Gedoogbeslissingen geven geen recht op niet handhaving. Dat blijkt ook uit jurisprudentie. Ook als een gedoogbeslissing is afgegeven kan namelijk handhavend optreden acceptabel zijn, mits het bestaan van die gedoogbeslissing uitdrukkelijk bij de belangenafweging is betrokken. Gedoogbeslissingen zijn niet gericht op een rechtsgevolg en kunnen dus niet als besluit worden aangemerkt. Datzelfde geldt voor de weigering en intrekking ervan.

Hoe kan de rechtsbescherming dan toch geregeld worden?

Hoewel gedoogbeslissingen dus niet als besluit worden aangemerkt kan het in sommige gevallen toch gewenst zijn om rechtsbescherming te bieden door de genomen beslissing gelijk te stellen met een besluit. De voornaamste reden hiervoor is dat anders een gat in de rechtsbescherming zou ontstaan en dat dan enkel de gang naar de burgerlijk rechter overblijft. Dat is ongewenst volgens AG Widdershoven, omdat de bestuursrechter bij uitstek geschikt is om over dit soort beslissingen een oordeel te vellen en bovendien verschil tussen de burgerlijk rechter en de bestuursrechter voorkomen moet worden.

Gedogen na handhavingsverzoek
Als een gedoogbeslissing wordt genomen naar aanleiding van een handhavingsverzoek moet die beslissing op grond van artikel 1:3 lid 2 van de Awb als afwijzing van de aanvraag om handhavend op te treden worden gezien. Bezwaar en beroep is dan voor de derde-belanghebbende mogelijk tegen dat onderdeel van het besluit. De gedoogbeschikking zelf, inclusief de daaraan verbonden voorwaarden, staat niet ter discussie. De overtreder heeft geen procesbelang bij een procedure (er is immers een voor hem positief besluit genomen) en zal de eventuele voorwaarden die verbonden zijn aan de gedoogbeslissing moeten aanvechten via bijvoorbeeld een procedure na een vergunningaanvraag.

Ambtshalve gedogen
Een gedoogbeslissing kan, voor zover die beslissing impliceert dat geweigerd wordt een bestuurlijke sanctie op te leggen, op grond van artikel 6:2 onder a van de Awb worden gelijkgesteld met een besluit. Tegen die weigering kan dan door een derde-belanghebbende worden opgekomen. Ook hier heeft de overtreder zelf geen procesbelang en staat de gedoogbeslissing zelf niet ter discussie.

Hoe kan de overtreder opkomen tegen een gedoogbeslissing of de weigering/intrekking daarvan?

De overtreder zelf lijkt erbij gedogen, wat rechtsbescherming betreft, karig af te komen. Dat valt echter mee. In de meeste gevallen is het voor de overtreder mogelijk om via een andere weg, zoals een beslissing op een vergunningaanvraag of een handhavingsbesluit op te komen tegen de (weigering of intrekking van de) gedoogbeslissing. Dat wordt in de jurisprudentie geaccepteerd en biedt ook volgens AG Widdershoven voldoende rechtsbescherming. Dat kan anders zijn als die alternatieve weg onevenredig bezwarend is. Dat is het geval als bijvoorbeeld een reëel risico wordt gelopen op een vrijheidsbenemende straf of als de betrokkene eerst een overtreding moet begaan om handhaving uit te lokken (en de overtreding dus niet al eerder was begaan of ingezet) of weer een overtreding moet begaan (bijvoorbeeld bij intrekking van de gedoogbeslissing wegens niet naleven van de voorschriften).

Samenvattend
Op basis van deze conclusie verandert de rechtsbescherming met betrekking tot gedoogbeslissingen in materiele zin niet of nauwelijks. Wel biedt AG Widdershoven een duidelijker (en wat mij betreft juridisch correcter) beoordelingskader waarmee de Afdeling een consistenter lijn kan uitzetten en vasthouden.

Meer lezen?

Hier lees je onze andere artikelen op het gebied van handhaving van veiligheid en leefbaarheid.

Juridische diensten

Voor het uitbesteden van uw handhavingsdossiers, gedegen juridisch advies, inhuur van interim handhavingsjuristen, opstellen van uitvoerbaar handhavingsbeleid, aanpak van adreskwaliteit, verbetering van recreatieterreinen en snippergroenprojecten is MB-ALL uw partner.