In een uitspraak van eerder dit jaar (ECLI:NL:RVS:2018:209) zette de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) opnieuw het verschil uiteen tussen preventieve handhaving in de zin van artikel 5:7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en handhaving ter voorkoming van een eerdere overtreding. Nu de praktijk uitwijst dat niet iedereen dit belangrijke onderscheid scherp op het netvlies heeft, leek deze casus een goede aanleiding om dit onderwerp en de praktische gevolgen hiervan te bespreken.

Casus
Wat was er aan de hand? Een toezichthouder van (toen nog) Gemeente Hoogezand-Sappemeer stelde vast dat er grondverzet werd uitgevoerd zonder de daartoe vereiste vergunning. De werkzaamheden bestonden uit het graven van een sloot en het afgraven van een zandkop om een deel van het naastgelegen perceel mee op te hogen.

De werkzaamheden, die nog niet waren afgerond, zijn vervolgens op enig moment stilgelegd, waarna het college een last onder dwangsom oplegde die (ook) zag op het beëindigd houden van de overtreding.

Appellanten lieten het hier niet bij zitten en gingen in (hoger) beroep. Eén van de appellanten betoogde bij de Afdeling dat het college niet bevoegd was tot het opleggen van de last, nu hiermee sprake zou zijn van preventieve handhaving, terwijl een klaarblijkelijk gevaar van die overtreding (hierover later meer) niet was aangetoond. De Afdeling maakte echter korte metten met dit betoog:

De eis dat pas een last onder dwangsom mag worden opgelegd als er een klaarblijkelijk dreigend gevaar voor overtreding bestaat, geldt ingevolge artikel 5:7 van de Awb uitsluitend voor het opleggen van een herstelsanctie ter zake van een overtreding die nog niet heeft plaatsgevonden maar wel dreigt plaats te vinden. In dit geval ziet de last echter op het voorkomen van herhaling van de overtreding. De vraag of sprake is van klaarblijkelijk gevaar behoeft hierom geen bespreking. (r.o. 5.1)

De Afdeling voegt hier nog behulpzaam aan toe dat aan een last die gericht is op herhaling, in de regel ook geen begunstigingstermijn hoeft worden te worden verbonden.

Onderscheid
Met deze uitspraak bevestigt de Afdeling een inmiddels bestendige, maar nog dikwijls over het hoofd geziene lijn in de rechtspraak over het onderscheid tussen preventieve handhaving zoals bedoeld in artikel 5:7 van de Awb en ‘gewone’ handhaving ter voorkoming van herhaling van een overtreding, zoals bedoeld in artikel 5:2 lid 1 aanhef en sub b van de Awb. Om het nog maar een keer scherp te stellen: op het moment dat er al een eerdere overtreding is begaan en de handhaving erop is gericht dat een herhaling van die overtreding zich niet meer voordoet, is er geen sprake van preventieve handhaving in de zin van artikel 5:7 van de Awb. Dat artikel is gereserveerd voor die gevallen waarin de overtreding nog niet eerder is voorgevallen.

Dat hier in de praktijk verwarring over bestaat is overigens niet onbegrijpelijk. Het ‘voorkomen van herhaling’ is natuurlijk in zekere zin wel een vorm van preventief handelen. Het is alleen een vorm die buiten de reikwijdte van artikel 5:7 van de Awb valt. Wat ook niet helpt, is dat de bestuursrechter zelf niet altijd zuiver met dit onderscheid is omgesprongen (zie bijvoorbeeld ECLI:NL:CBB:2008:BG8608;  ECLI:NL:ABRVS:2014:2446). Verder wordt in de literatuur de last onder dwangsom die wordt gekoppeld aan het opleggen van een bouwstop mijns inziens ook ten onrechte aangeduid als preventief (zie bijvoorbeeld de annotatie van A.G.A. Nijmeijer bij ABRvS 26-01-2005, AB 2005, 60).

Belang
Dat het maken van dit onderscheid niet alleen maar neerkomt op muggenzifterij is gelegen in het ‘klaarblijkelijk gevaar’ waar eerder op werd gedoeld (artikel 5:7 van de Awb spreekt zelf over ‘klaarblijkelijk dreigen’ van een overtreding). De voorwaarde dat sprake moet zijn van een klaarblijkelijke dreiging geldt, zoals we hierboven lazen, namelijk alleen voor preventieve handhaving op grond van artikel 5:7 Awb en niet voor handhaving ter voorkoming van herhaling.

Dit is goed om in het achterhoofd te houden, nu de eis voor het bevoegde gezag om die klaarblijkelijkheid aan te tonen – begrijpelijkerwijs -  behoorlijk streng is. Het is inmiddels vaste jurisprudentie dat hierbij sprake moet zijn van een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid dat de overtreding zal plaatsvinden. Het bevoegd gezag zal dus daadwerkelijk met feiten en omstandigheden moeten kunnen onderbouwen dat die overtreding aanstaande is. Dat zij hier lang niet altijd in slaagt, is ook in de jurisprudentie terug te lezen (bijvoorbeeld in ECLI:NL:RVS:2016:984; ECLI:NL:RVS:2009:BJ8925.

Gegronde vrees voor herhaling?
Betekent een eerder begane overtreding nu dat er zonder meer kan worden opgetreden om herhaling te voorkomen? De aangehaalde uitspraak lijkt te suggereren van wel. Toch zien wij door de jaren heen in de jurisprudentie af en toe het leerstuk van de ‘gegronde vrees voor herhaling’ opduiken. Dit houdt in dat het bevoegd gezag, wil zij optreden teneinde een herhaalde overtreding te voorkomen, wel moet onderzoeken of hier een gegronde vrees voor bestaat.

Deze leer kon in de literatuur rekenen op felle kritiek. Zo wijst F.R. Vermeer (zie diens noot bij ABRvS 21-12-2011, AB 2012/210) erop dat er voor dit uitgangspunt noch in de wet, noch in de wetsgeschiedenis enig aanknopingspunt bestaat. Vermeer stelt dat het bevoegd gezag hiermee ten onrechte zou worden opgezadeld met een (te) zware bewijslast, waarmee ook de slagvaardige handhaving in de geest van hoofdstuk 5 van de Awb wordt bemoeilijkt.

In haar uitspraak van 7 augustus 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:663, r.o. 16.1) lijkt de Afdeling zelf ook definitief afscheid te nemen van dit criterium. Toch lezen wij in een latere uitspraak weer “dat de rechtbank terecht heeft beoordeeld of gegronde vrees voor herhaling (…) bestond en het college diende over te gaan tot oplegging van een last onder dwangsom.” (ECLI:NL:RVS:2015:1955, r.o. 3.2)

Mogelijk is hier sprake van een misslag. Een andere verklaring ligt meer op één lijn met hetgeen Michiels stelt in zijn noot bij CBb 27-10-2009, AB 2009, 394; namelijk “dat een last niet op zijn plaats is wanneer een bepaalde overtreding eenmalig is en voor een nieuwe overtreding ‘kennelijk’ niet hoeft te worden gevreesd.” In bovengenoemde zaak zag het college zelf namelijk aanleiding om een handhavingsverzoek af te wijzen, nu de overtreder zijn leven leek te hebben gebeterd. Vanuit het oogpunt van doelmatige handhaving lijkt mij dit een redelijk uitgangspunt.

Mijn voorzichtige conclusie op basis van de beschikbare rechtspraak op dit punt is dat het bevoegd gezag niet hoeft hard te maken dat er een gegronde vrees bestaat voor herhaling. Andersom kunnen omstandigheden die het aannemelijk maken dat herhaling zich niet zal voordoen wel een aanleiding vormen om van handhaving af te zien.

Wanneer is nog sprake van ‘herhaling’?
Dit alles roept vervolgens nog wel de belangrijke vraag op wanneer er (nog) kan worden gesproken van herhaling van een overtreding. In de hierboven behandelde uitspraak over het ‘Groningse grondverzet’ concludeerde de Afdeling in ieder geval dat het verder graven van een sloot en het verder uitvlakken van een zandkop als herhaling kon worden beschouwd. Tot zover niets spannends. Mogelijk interessanter is ECLI:NL:RVS:2016:1510, waarin de Afdeling (in r.o. 8.1) in vrij algemene termen lijkt te stellen dat er kan worden opgetreden tegen het “opnieuw zonder vergunning bouwen op het perceel” (ongeacht de aard van die bouwwerkzaamheden dus), nu de perceelseigenaar al meermaals was betrapt op illegale bouw. Het is echter de vraag of deze uitspraak daadwerkelijk zo ruim mag worden geïnterpreteerd (zie ook de noot van Van Mill bij deze uitspraak, AB 2016/325). Op zijn minst kan worden geconcludeerd dat het uitbreiden van een reeds gestarte illegale activiteit in de regel een ‘herhaling’ oplevert.

Een poging om een aantal algemene uitgangspunten te formuleren zien wij – opvallend genoeg – terug in een uitspraak van de voorzieningenrechter van het CBb (ECLI:NL:CBB:2016:55). De voorzieningenrechter overweegt (in r.o. 6.7) dat de omstandigheden ten tijde van het opleggen van de last op één lijn gesteld moeten kunnen worden met de omstandigheden ten tijde van de eerdere overtreding, wil er sprake zijn van herhaling. Er moet daarom een mate van continuïteit aanwezig zijn, waarbij de aard van de overtreding (dezelfde norm), de mate van overeenkomst (ook voor wat betreft de plaats) en het tijdsverloop een rol spelen.

Ik ken geen jurisprudentie waarin deze overweging als zodanig is herhaald. Wel heeft de Afdeling in een recente uitspraak geoordeeld dat de rechtszekerheid zich ertegen verzet dat na een tijdsverloop van negen jaar sinds de eerdere overtreding alsnog een last wordt opgelegd ter voorkoming van herhaling (ECLI:NL:RVS:2018:11, m.nt. T.N. Sanders).

De rechtspraak lijkt op dit gebied dus nog niet volledig uitgekristalliseerd. Daar komt bij dat deze kwestie natuurlijk een sterk casuïstisch karakter heeft. Het uitgangspunt lijkt in ieder geval bijzonder logisch: hoe meer een gedraging qua aard, tijd en plaats in het verlengde ligt van een eerdere overtreding, hoe sneller deze kan worden aangemerkt als een herhaling. Ik zou daar zelf nog aan toe willen voegen dat ook de vraag of gesproken kan worden van dezelfde overtreder hierin meespeelt (dit lijkt vanzelfsprekend, maar zou bij kwesties rondom overname bijvoorbeeld nog discussie kunnen opleveren).

Tips voor de praktijk

Hopelijk is met het bovenstaande het belang geïllustreerd voor de handhavingspraktijk om een onderscheid te maken tussen ‘zuiver’ preventieve handhaving en handhaving teneinde herhaling te voorkomen. Ter afsluiting doe ik hierbij nog een poging om de belangrijkste handvatten voor de praktijk mee te geven.

Tip 1 Wanneer het bevoegd gezag wil optreden tegen toekomstige overtredingen, doet zij er verstandig aan te onderzoeken of deze toekomstige overtredingen zijn te duiden als een herhaling van eerder begane overtredingen, of dat er sprake is van zuiver preventief handelen. Tegen herhaalde overtredingen kan namelijk zonder meer worden opgetreden.

Tip 2 De vraag of iets een herhaalde overtreding genoemd kan worden is casuïstisch van aard. De rechtszekerheid breng met zich mee dat de overtreding zoveel mogelijk in één lijn moet liggen met een eerdere overtreding. Denk hierbij aan de volgende aspecten:

  • in hoeverre is de gedraging te vergelijken (aard, locatie)?
  • gaat het om een overtreding van hetzelfde (of een daarmee gelijk te stellen) wetsartikel?
  • wat is het tijdsverloop?
  • is er sprake van dezelfde overtreder?

Tip 3: Zuiver preventieve handhaving op grond van artikel 5:7 Awb is alleen mogelijk als vrijwel met zekerheid te stellen is dat de gevreesde toekomstige overtreding zal plaatsvinden. Deze bewijslast is zwaar, dus een preventieve sanctie zal nauwkeurig onderzocht en gemotiveerd moeten worden!

Meer lezen?

Hier lees je onze andere artikelen op het gebied van handhaving van veiligheid en leefbaarheid.

Juridische diensten

Voor het uitbesteden van uw handhavingsdossiers, gedegen juridisch advies, inhuur van interim handhavingsjuristen, opstellen van uitvoerbaar handhavingsbeleid, aanpak van adreskwaliteit, verbetering van recreatieterreinen en snippergroenprojecten is MB-ALL uw partner.